Departamento de Trabajo crea caos de inmigración permanente

El Departamento de Trabajo ha creado caos para los empleadores al negar las solicitudes necesarias para patrocinar a inmigrantes basados ​​en el empleo. Empresas, universidades y abogados dicen que el DOL ha denegado cientos de solicitudes para el programa de certificación laboral permanente (PERM, por sus siglas en inglés) basándose en cómo se enumeran los títulos de trabajo en un formulario del gobierno. Las negaciones no están relacionadas con las protecciones de los trabajadores estadounidenses, según los abogados. Con miles de solicitudes PERM pendientes, los empleadores dicen que las solicitudes de tarjetas de residencia podrían retrasarse años y algunos empleados podrían verse obligados a abandonar el país en un momento en que Estados Unidos compite con otras naciones para retener el talento. Una nueva respuesta del DOL podría limitar el daño.

Cómo funciona PERM

Obtener la “certificación laboral” del Departamento de Trabajo es un paso crucial en el proceso al que se someten la mayoría de los inmigrantes basados ​​en el empleo para obtener la residencia permanente (una tarjeta verde). Para cumplir con el requisito legal, DOL ha requerido que los empleadores prueben el mercado laboral colocando anuncios antes de completar el Formulario 9089 .

La solicitud de 15 páginas para la certificación de empleo permanente incluye secciones que identifican al empleador, detalles sobre el salario prevaleciente y, en la sección H, “Información sobre oportunidades laborales”. Las preguntas en la sección H incluyen «¿Se requiere experiencia en el trabajo ofrecido para el trabajo?» y «¿Es aceptable la experiencia en una ocupación alternativa?»

DOL nunca ha emitido una guía sobre cómo completar el formulario, según Lynden Melmed, socio de Berry Appleman & Leiden. En ausencia de orientación, las empresas completaron el formulario de muchas maneras y los funcionarios gubernamentales aprobaron las solicitudes sin indicar nunca que tenían un problema con la forma en que las empresas completaban los formularios. Melmed señala que «los propios datos del DOL muestran que el gobierno aprobó miles de solicitudes idénticas desde hace años y que las tendencias de aprobación fueron consistentes en una amplia gama de empresas y en toda la industria legal».

El problema

Una ola de solicitudes PERM denegadas ha afectado a bufetes de abogados y empleadores en las últimas semanas, lo que indica que el DOL, sin previo aviso público, cambió la forma en que adjudica las solicitudes PERM. Los abogados dicen que las negaciones se hicieron más notorias en el otoño de 2022 y aumentaron más recientemente.

Un análisis de la Fundación Nacional para la Política Estadounidense de los datos de divulgación del DOL encontró que en el primer trimestre del año fiscal 2023 (octubre a diciembre de 2022), el DOL rechazó más del doble del porcentaje de solicitudes PERM que en el primer trimestre del año fiscal 2022 (octubre a diciembre de 2021) , 6,8% frente a 3,2%. El DOL rechazó 1670 solicitudes PERM en el primer trimestre del año fiscal 2023 en comparación con 866 en el primer trimestre del año fiscal 2022. Los datos refutan la idea de que el DOL siempre ha adjudicado las solicitudes PERM de la misma manera y que nada ha cambiado.

La tasa de denegación de solicitudes PERM del 6,8 % en el primer trimestre del año fiscal 2023 es más alta que la tasa de denegación del 4 % en el año fiscal 2021 y el 4,6 % en el año fiscal 2022. En el último trimestre de la administración Trump, el primer trimestre del año fiscal 2021, la tasa de denegación de solicitudes PERM fue del 7,2 %, pero se redujo al 1,9 % en el tercer trimestre del año fiscal 2021 durante la administración de Biden. Más importante aún, la tasa de denegación de solicitudes PERM ha aumentado durante cuatro trimestres consecutivos, pasando del 3,2 % en el primer trimestre del año fiscal 2022 al 4,3 % (segundo trimestre del año fiscal 2022), 5 % ( ^tercer trimestre ^del año fiscal 2022), 6,5 % (4 ^º trimestre FY 2022) y 6,8% (1 ^er trimestre FY 2023).

Las denegaciones están relacionadas con la Pregunta H.10-B del Formulario 9089 , que pide a los empleadores que «identifiquen el título del trabajo de la ocupación alternativa aceptable» requerida para la experiencia necesaria para calificar para el puesto PERM.

“Las instrucciones del formulario no brindan muchos detalles sobre cómo se debe responder y, ante la ausencia de cualquier detalle durante años, los empleadores han adoptado una variedad de enfoques sobre cómo brindar una respuesta”, dijo Kevin Miner, socio. en Fragomen.

Según Miner, las denegaciones se produjeron sin advertencias y no está claro por qué el DOL cree que la forma en que los empleadores responden la Pregunta H.10-B significa que el formulario está materialmente incompleto. “Algunos empleadores enumeran títulos de trabajo u ocupaciones como ‘analista de sistemas o desarrollador de software’, algunos responden de manera más amplia como ‘ingeniería de software u ocupación similar que involucre codificación en C++’, y algunos son aún más amplios, señalando los requisitos del trabajo sin haciendo referencia a cualquier título de trabajo u ocupación específica. Durante los casi 20 años que ha existido el programa PERM, todos estos enfoques han funcionado bien, y nunca hubo denegaciones del DOL en relación con la forma en que se respondió esta pregunta en el formulario”.

Melmed señala una ironía de las denegaciones del DOL: la forma «más amplia» de completar los requisitos del trabajo ayuda a los trabajadores estadounidenses porque aumenta las posibilidades de que califiquen para el puesto.

El impacto práctico

Si se niega una solicitud PERM, podría retrasar el proceso de la tarjeta verde por un año y medio o más. Eso podría afectar los beneficios por edad avanzada para los niños, señala Melmed. Podría evitar que alguien en el estado L-1 sea aprobado antes de que se agote su período máximo de estadía.

El impacto práctico de estas denegaciones es significativo, dijo Miner, y probablemente ralentizarán aún más los tiempos de procesamiento del DOL si continúan. Los tiempos de procesamiento de PERM son actualmente de más de 8 meses, y decenas de miles de solicitudes de PERM esperan la adjudicación del DOL. A menos que se corrija, prevé un despilfarro masivo de recursos del empleador y del gobierno a medida que los empleadores presenten una Solicitud de reconsideración y, en última instancia, una apelación ante la Junta de Apelaciones de Certificación Laboral para Extranjeros.

“También es probable que haya muchos casos en los que la denegación de la solicitud de PERM hará que el beneficiario de PERM ya no pueda permanecer en los Estados Unidos, lo que exacerbará el problema que los empleadores ya tienen para cubrir puestos clave en un momento de desempleo históricamente bajo”. dijo el minero.

La solución

A los ojos de los empleadores y abogados, DOL ha creado caos, confusión y falta de previsibilidad. Sin embargo, hay esperanza de una solución.

El Comité de Enlace del DOL de la Asociación Estadounidense de Abogados de Inmigración (AILA, por sus siglas en inglés) ha discutido el tema con la Oficina de Certificación de Trabajo Extranjero del DOL . “ DOL OFLC acordó revisar los casos en los que la denegación de PERM se basó en la Pregunta H.10-B”, según el comité de AILA. “OFLC reconoce las inconsistencias en sus adjudicaciones a lo largo de los años y acordó revisar las solicitudes en las que el empleador presentó una Solicitud de reconsideración (“RFR”) basada en la denegación de la Pregunta H.10-B. Cuando el motivo de la denegación sea únicamente la Pregunta H.10-B, la OFLC sacará el caso del orden habitual para revisar y certificar la solicitud cuando corresponda. OFLC ha indicado que hay varios cientos de estos casos. Si bien OFLC comenzará a revisar estos casos de inmediato, puede llevar varias semanas procesarlos todos”.

Según AILA, “Si recibió una denegación del Formulario ETA 9089 basado en la Pregunta H.10-B, presente una RFR que indique en su solicitud que el caso fue denegado en base a la Pregunta H.10-B. Si ya ha presentado su RFR, no se necesita ninguna otra acción. Si su solicitud está pendiente, no se necesita ninguna acción todavía”.

Vincent Lau, socio de Clark Lau LLC y actual presidente del Comité de enlace de AILA DOL, recibió con agrado esta respuesta de DOL OFLC. “Esto va a ser muy útil para muchos empleadores. Hay detalles restantes que deben abordarse, incluidas las opciones que existen para las aplicaciones para las cuales una RFR es demasiado tarde. No obstante, la respuesta de la OFLC es un paso en la dirección correcta”.

Melmed también dio la bienvenida a la actualización del DOL, pero recomienda precaución. “Hay razones para ser optimistas, pero DOL tiene un largo camino por recorrer para hacer las cosas bien. Todo esto podría haberse evitado si hubieran seguido la ley y avisado al público”.

Kevin Miner dice que la solución más amplia es sencilla.

En primer lugar, el DOL debe detener de inmediato la emisión de denegaciones sobre esta base mientras la agencia aborda el problema.

En segundo lugar, el DOL debe emitir una guía, incluidas las Preguntas frecuentes, sobre cómo la agencia quiere que los empleadores respondan a la pregunta que ha generado tantas denegaciones recientes.

En tercer lugar, el DOL debe reabrir los casos denegados que fueron denegados sobre esta base.

En cuarto lugar, el DOL debe procesar los casos en tramitación (incluidos los casos reabiertos que fueron previamente denegados) de conformidad con las prácticas de adjudicación anteriores, y cualquier nueva interpretación del DOL se debe realizar solo después de emitir una nueva guía.

“Tomar este enfoque resolverá la mayoría de los casos negados por error y brindará a los empleadores un camino claro para avanzar”, dijo Miner. “Abordará cualquier inquietud del DOL y permitirá que el gobierno y los empleadores vuelvan a manejar los casos de PERM de una manera clara, justa y eficiente”.